Les dirigeants africains ont souvent utilisé la constitution comme un instrument pratique pour atteindre leurs objectifs politiques. Cela s’est manifesté par le nombre de fois où différents États ont vu leur législation modifiée pour permettre au titulaire de prolonger son mandat ou de créer de nouvelles structures politiques en vue de plaire à ses fidèles. Un récent jugement rendu par un tribunal kenyan donne cependant l’image d’un système judiciaire soucieux de protéger la démocratie contre la puissante emprise de la classe dirigeante.

Notre collaboratrice kenyane Linda Apollo, qui a suivi les tentatives du président kenyan Uhuru Kenyatta et de son nouvel allié de l’opposition Raila Odinga, nous fait une brève présentation de la décision de justice qui pourrait avoir des répercussions sur la jurisprudence du continent.

Le 20 août 2021, sept juges de la Cour d’appel du Kenya ont rendu leur jugement dans un ensemble d’affaires consolidées connues sous le nom d’appel du jugement de la BBI (Building Bridge Initiative). L’affaire découle d’un jugement de la Haute Cour du Kenya, dans lequel le projet de loi d’amendement de la Constitution de 2020, contenant soixante-quatorze propositions d’amendements à la Constitution kenyane de 2010, a été annulé pour violation de la structure de base du document et non-respect de diverses exigences de procédure et de fond en vertu des dispositions d’amendement de la Constitution.

En bref : sur presque toutes les questions importantes, avec des majorités fluctuantes, la Cour d’appel a confirmé le jugement de la Haute Cour et a confirmé la conclusion que le projet de loi d’amendement de la Constitution 2020 était inconstitutionnel.

Commençons par la question de la structure de base. Comme l’indique la disposition, la Cour a statué que la doctrine de la structure de base était applicable au Kenya, qu’elle constituait une limite implicite au processus d’amendement établi dans l’article 255, et que la structure de base ne pouvait être modifiée que par l’exercice du pouvoir constituant originaire – c’est-à-dire par la recréation des conditions dans lesquelles la Constitution a été fondée, qui comprennent un processus en quatre étapes : l’éducation civique, la participation publique, le débat à l’Assemblée constituante et le référendum.

Sur la question de la structure de base, la Cour a fait valoir que (a) il existait une distinction entre « amendement » et « abrogation », et (b) l’abrogation peut être soit expresse soit implicite. Cette dernière forme d’abrogation peut se faire par le biais d’une série d’amendements qui sont fondamentalement incompatibles avec la Constitution telle qu’elle existe.

La Cour rappelle que les amendements présupposent toujours l’existence de la constitution avec laquelle ils doivent être cohérents et qu’ils ne peuvent abolir. Tout le pouvoir souverain appartient au peuple kényan et ne peut être exercé que conformément à la présente Constitution. C’est l’argument qui constitue effectivement la base de l’acceptation par les tribunaux de la doctrine de la structure de base : de la même manière qu’une maison ne reste pas une maison si vous en détruisez les fondations et les piliers (par opposition à refaire simplement la décoration), cette Constitution n’est plus cette Constitution si vos amendements sont tels qu’ils en altèrent l’identité. La démocratie directe en vertu de l’Article 255.

Bien que cet argument soit un argument convaincant en faveur de l’adoption de la doctrine de la structure de base en soi, dans le cas du Kenya, il existe une difficulté supplémentaire. En effet, les dix thèmes « fondamentaux » définis à l’article 255 requièrent déjà un référendum en cas d’amendement ; en outre, une « initiative populaire » au sens de l’article 257 requiert également la participation du public et un référendum. C’est pourquoi l’essentiel de l’argumentation des parties requérantes devant la Cour d’appel était que les problèmes que la doctrine de la structure de base cherchait à résoudre avaient déjà été abordés dans la Constitution kenyane.

En disposant d’un mélange de démocratie représentative et de démocratie directe dans ses dispositions relatives aux amendements, les auteurs de la Constitution kenyane et, par extension, le peuple, avaient prévu l’éventualité où tout amendement à la structure de base ne pourrait être accompli uniquement par les organes représentatifs et devrait être soumis au peuple.

L’initiative populaire est un processus mené par les citoyens. Dans les deux cas, le peuple reste impliqué dans l’initiative populaire et dans l’initiative parlementaire par le biais de la participation publique, et c’est lui qui détermine en dernier ressort, par le biais du processus référendaire, si l’amendement est adopté.

La Cour a noté que la « structure de base » de la Constitution kenyane a déjà été identifiée dans l’article 255 par l’établissement de dix domaines thématiques qui nécessitent un référendum s’ils doivent être modifiés, et un processus spécifique pour sa modification (impliquant le peuple) a été établi : en d’autres termes, les auteurs de la Constitution kenyane de 2010, conscients que ces domaines thématiques constituaient les principaux piliers de la structure de base de la Constitution, ont néanmoins prévu une marge de manœuvre en vue de l’amendement de ces domaines thématiques.

Ce qui indique clairement qu’en ce qui concerne les amendements, la Constitution kenyane de 2010 est explicite et autosuffisante. La Cour trouve particulièrement convaincant l’argument des parties requérantes selon lequel ce qui distingue l’Inde du Kenya est que l’article 368 de la Constitution indienne limite le pouvoir d’amendement à un Parlement (représentatif), alors que les articles 255 à 257 de la Constitution kenyane envisagent explicitement le rôle du peuple.

La Cour note ensuite que le dispositif défini dans les articles 255 à 257 répond spécifiquement aux pathologies identifiées dans le passé du Kenya, et que leur solution se trouve dans le texte lui-même. En effet, la Constitution de 2010 s’inspire du sombre passé du Kenya. Lors de la formulation de la Constitution de 2010, un effort conscient a été fait pour s’assurer que nous n’ayons pas d’hyper-amendements. Il s’agit donc d’un argument fort qui exige l’acceptation de deux Juges de la Cour suprême et qui mérite une réponse. Trois réponses découlent du jugement de la cour : une réponse conceptuelle, une réponse historique et une réponse théorique.

Sur le plan conceptuel, le jugement souligne – en reprenant l’argument exposé plus haut – que, si l’on veut remplacer la Constitution au lieu de la modifier, il faut sortir de la Constitution et non y entrer (ce à quoi la Haute Cour a fait référence par le pouvoir constituant originaire).

Sur le plan historique, la Cour d’appel approuve l’analyse historique de la Haute Cour concernant la participation publique détaillée dont est issue l’élaboration de la Constitution kenyane, ainsi que le désir d’éviter les hyper-amendements, mais elle va également plus loin et identifie une pathologie centrale du constitutionnalisme africain post-colonial comme celle de la centralisation excessive du pouvoir en la figure du Président, et comment cette centralisation du pouvoir a permis à divers Présidents d’ignorer les contrôles et équilibres constitutionnels par le biais du processus d’amendements.

L’expérience post-indépendance de l’Afrique est tristement marquée par le fait qu’à peine les nations ont-elles accédé à l’indépendance que les élites au pouvoir ont entrepris de diluer et de dissoudre toutes les restrictions au pouvoir et à l’autorité, de brouiller et d’effacer définitivement les contrôles et les équilibres et de concentrer le pouvoir dans la présidence. Et ce principalement en modifiant leurs constitutions de manière apparemment légale et conforme à la Constitution.

La Cour fait valoir que les Kenyans en étaient parfaitement conscients, dans leur recherche d’un nouveau paradigme constitutionnel. Il est important de noter que la Cour utilise cet argument pour passer à son troisième point, qui est un point de théorie démocratique. S’appuyant sur les travaux de Yaniv Rozna et d’autres, elle affirme qu’en soi, les référendums peuvent être descendants, imposant un ensemble de choix décidés préalablement à une population passive.

Le fait que les articles 255 et 257 envisagent un référendum ne constitue donc pas une justification suffisante pour soutenir que la raison pour laquelle la doctrine de la structure de base existe en premier lieu a été traitée de manière adéquate dans la Constitution elle-même : « un rempart efficace contre le constitutionnalisme abusif me semble donc être, de la part des autorités, un rempart qui implique une participation plus importante, plutôt que moins importante, des personnes ».

L’initiative populaire est un processus mené par les citoyens. Dans les deux cas, le peuple reste impliqué dans l’initiative populaire et dans l’initiative parlementaire par le biais de la participation publique, et c’est lui qui détermine en dernier ressort, par le biais du processus référendaire, si l’amendement est adopté. Nous sommes donc maintenant en mesure de reconstituer l’essence de l’argument de la Cour : premièrement, l’amendement et l’abrogation sont deux choses différentes ; deuxièmement, les modifications constitutionnelles qui entrent dans la dernière catégorie reviennent à reconstituer la Constitution et doivent être soumises au peuple dans l’exercice du pouvoir constitutif originaire ; et troisièmement, les dispositions existantes en faveur de la démocratie directe et des référendums en vertu des articles 255 à 257 n’ont pas l’étendue et les garanties de participation publique qui, à la lumière de l’histoire constitutionnelle kenyane, seraient des garde-fous suffisants contre le constitutionnalisme abusif. Ainsi, la conclusion de la Haute Cour concernant la doctrine de la structure de base et le processus de participation en quatre étapes est correcte et doit être maintenue.

Je crois que les deux tribunaux ont raison sur ce point. Il est important de noter que les dispositions singulières du Kenya en matière d’amendement ont appelé une solution singulière : en s’écartant de la doctrine globale de la structure de base, ni la Haute Cour ni la Cour d’appel n’ont jugé qu’une disposition de la Constitution kenyane était non amendable en soi ; au contraire, même la structure de base peut être amendée, sous réserve de contraintes procédurales et substantielles qui visent à reproduire le caractère participatif de sa fondation.

Les auteurs de la Constitution kenyane de 2010, conscients que ces domaines thématiques constituent les principaux piliers de la structure de base de la Constitution, ont néanmoins prévu une marge de manœuvre pour l’amendement de ces domaines thématiques, en mettant en place des garde-fous appropriés, notamment la participation du peuple et la décision finale sur l’amendement. Mais en définitive, je crois que les deux tribunaux ont raison pour une raison encore plus simple : l’existence même de la BBI et du projet d’amendement de la Constitution.

Le fait que cette affaire ait été portée devant les tribunaux montre que, malgré le soin apporté à la rédaction des articles 255 à 257, il est toujours possible d’imposer des changements constitutionnels de grande envergure, par le biais d’un pacte politique descendant de l’élite, tout en restant dans les limites formelles de la Constitution.

En ce qui concerne les réformes proposées par la BBI, il convient de noter que les interdictions inscrites dans le texte ne suffisent pas à garantir et à protéger les droits fondamentaux des Kenyans. À l’instar de leurs homologues d’autres pays africains, les Kenyans sont frustrés par leurs élites politiques, qui ont négligé de protéger les droits des masses et de leur fournir les moyens de créer les richesses dont elles ont besoin pour lutter contre la pauvreté et améliorer leur niveau de vie.

Selon M. Kenyatta, la révision de la Constitution vise à atténuer le système actuel du « winner take all » (le gagnant rafle la mise), qui a provoqué des conflits post-électoraux tout au long de l’histoire du pays. S’agirait-il d’un stratagème du chef de l’État, qui n’est pas autorisé à briguer un troisième mandat lors de l’élection d’août 2022, pour rester au pouvoir en tant que Premier ministre ? Ou peut-être d’un accord de partage du pouvoir avec Odinga.

Les réformes institutionnelles sont essentielles pour la paix et la sécurité, ainsi que pour le progrès économique et social de tous les Kenyans. Pour que ces institutions puissent remplir leurs fonctions et faire progresser le bien-être général, le Kenya doit disposer d’un public et d’un dirigeant intègre, faute de quoi le pays restera pris au piège dans un état de dysfonctionnement politique et de détérioration des conditions économiques.

Leçon à tirer de cette expérience : Les référendums de 2005 et 2010 témoignent du fait que le peuple kenyan a embrassé et adopté un concept d’élaboration de la constitution dans lequel il était possible d’exercer les droits souverains pour la remplacer.

Ce jugement établit également une certaine indépendance du pouvoir judiciaire par rapport au pouvoir exécutif, les deux branches du gouvernement étant en lutte constante l’une contre l’autre. D’autres pays africains peuvent s’inspirer de l’indépendance du système judiciaire kenyan.

Bien entendu, le contre-argument sera que les deux jugements n’ont fait que remplacer le pacte politique des élites par le contrôle exercé par une élite judiciaire. À cela, une seule réponse peut être apportée : si les futures décisions judiciaires sur ce point reflètent la clarté du raisonnement et le discernement dont témoignent ces deux jugements, alors les craintes d’une capture judiciaire ne se concrétiseront probablement pas ; mais cela, bien sûr, seul le temps le dira. En ce sens, la doctrine de la structure de base est un peu comme la célèbre règle de reconnaissance de HLA Hart : rien ne réussit mieux que la réussite.

Photo de couverture avec l’aimable autorisation de la page Facebook de The Judiciary Kenya.